Descubra o que é o Empate Ficto e como microempresas e EPP podem vencer licitações mesmo sem o menor preço. Entenda a lei e evite erros comuns.
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O que é o Empate Ficto?
O empate ficto é um mecanismo jurídico que confere uma vantagem competitiva às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) durante processos licitatórios.
Previsto na Lei Complementar nº 123/2006, esse instrumento permite que, mesmo não apresentando a proposta mais barata, empresas enquadradas como ME ou EPP possam obter o contrato desde que estejam dentro de uma margem de diferença de preço. Essa regra visa promover o desenvolvimento econômico local e garantir maior competitividade às pequenas empresas nas contratações públicas.
Na prática, quando uma ME ou EPP apresenta uma proposta até 10% superior à melhor oferta (ou até 5% no caso de pregão), ela poderá ser convocada para apresentar uma nova proposta de menor valor, superando a empresa inicialmente mais bem classificada. Esse cenário é chamado de “empate ficto” justamente por simular uma condição de igualdade que, na verdade, não ocorreu em termos estritamente numéricos.
Base legal do empate ficto
O fundamento jurídico do empate ficto está nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006. Esses dispositivos legais determinam que, em igualdade de condições, deve ser assegurada preferência às microempresas e empresas de pequeno porte.
A Lei nº 14.133/2021, que rege atualmente as licitações públicas, reconhece esse direito ao estabelecer em seu artigo 60, §2º, que a aplicação das suas regras de desempate não prejudica a observância das normas especiais da LC 123/2006.
Diferença entre empate real e empate ficto
É importante diferenciar os dois tipos de empate que podem ocorrer nas licitações. O empate real acontece quando duas ou mais empresas apresentam propostas com o mesmo valor. Já o empate ficto ocorre quando uma ME ou EPP oferece uma proposta até 10% (ou 5%, conforme a modalidade) superior à melhor proposta apresentada por empresa que não goza do benefício, criando assim uma situação legalmente tratada como empate.
O conceito de empate ficto não é uma concessão ilimitada, mas sim uma possibilidade condicionada à vantajosidade da contratação para a Administração Pública. Isso significa que a cobertura da proposta vencedora pela ME/EPP só será aceita se realmente representar benefício econômico ou técnico para o órgão público contratante.
Quem tem direito ao Empate Ficto?
Requisitos legais para ME e EPP
Para usufruir dos benefícios do empate ficto, a empresa deve:
- Estar regularmente enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme definições da LC 123/2006;
- Estar com toda a documentação fiscal e trabalhista regular;
- Manifestar expressamente o desejo de exercer o direito de preferência, no momento indicado pela legislação ou pelo edital do certame.
O simples fato de ser ME ou EPP não garante o direito automático ao empate ficto. É necessário cumprir todas as exigências legais e procedimentais. A ausência de manifestação expressa, ou a apresentação de documentos fora do prazo, pode resultar na perda do direito.
Como declarar-se ME ou EPP
A responsabilidade pela declaração do enquadramento como ME/EPP é da própria empresa. Isso normalmente é feito no momento do credenciamento no sistema eletrônico de licitação (como o Compras.gov.br), ou no envio da proposta inicial. Caso a empresa omita essa informação e seja classificada como vencedora, poderá ter o contrato invalidado, além de responder por fraude.
Como funciona na prática o critério de desempate
Exemplo de aplicação
Imagine um processo de licitação em que:
- Empresa A (grande porte) ofereceu R$ 100.000,00
- Empresa B (ME) ofereceu R$ 104.000,00
Como a proposta da Empresa B está dentro da margem de 5% (pregão), ela poderá ser convocada para apresentar uma nova proposta inferior à da Empresa A. Se aceitar e apresentar um valor inferior, o contrato será adjudicado em seu favor. O diferencial oferecido pode ser mínimo, desde que respeite as regras do edital e da legislação vigente.
Margem de 5% ou 10%
A margem de vantagem varia de acordo com a modalidade da licitação:
- Pregão (presencial ou eletrônico): até 5% acima da melhor proposta.
- Demais modalidades (como concorrência): até 10% acima da melhor proposta.
Caso mais de uma ME/EPP esteja dentro dessa margem, o sistema pode realizar sorteio (quando valores forem idênticos), ou convocar a melhor classificada para exercer o direito de preferência primeiro, seguindo a ordem de classificação.
Empate Ficto no Pregão Eletrônico
Aplicação no sistema Compras.gov.br (antigo Comprasnet)
No pregão eletrônico, o sistema Compras.gov.br é programado para verificar automaticamente a existência de propostas que se enquadrem na margem de empate ficto. Ao final da fase de lances, se uma ME/EPP estiver dentro da margem de 5%, o sistema exibe uma mensagem no chat da sessão convocando-a a apresentar uma nova proposta. O prazo para resposta é de até 5 minutos.
Caso a empresa não se manifeste dentro do prazo ou decida não apresentar nova proposta, perde o direito e o sistema passa a verificar a próxima ME/EPP classificada.
Vale ressaltar que isso é válido para todos os portais e não somente o Compras GOV.
Situações manuais
Apesar da automação na fase de lances, a fase de julgamento ainda requer atenção manual do pregoeiro. Se uma proposta for desclassificada após o julgamento, e uma nova ME/EPP ficar dentro da margem de empate ficto em relação à nova proposta mais bem classificada, o sistema não ativa o empate automaticamente. Nesse caso, o pregoeiro precisa usar a função “retornar à fase de disputa ME/EPP” para garantir o exercício do direito.
Essa situação exige conhecimento técnico e cuidado por parte dos agentes públicos, para evitar a violação dos direitos legais das ME/EPPs.
Atenção nas situações manuais: onde a estratégia ainda depende do fator humano
Mesmo com o avanço da automação nas licitações, especialmente na fase de lances, ainda existem momentos críticos que exigem atenção manual e conhecimento técnico por parte do pregoeiro — e que impactam diretamente os resultados das empresas participantes.
Um exemplo clássico ocorre na fase de julgamento de propostas. Imagine a seguinte situação: uma proposta é desclassificada e, com isso, uma nova empresa do tipo ME ou EPP passa a estar dentro da margem de empate ficto.
O sistema, por padrão, não ativa automaticamente esse direito. Cabe ao pregoeiro, então, acionar manualmente a função “retornar à fase de disputa ME/EPP” para garantir que a empresa possa exercer seu direito legal à preferência.
Esse tipo de operação não depende do fornecedor — é uma ação exclusiva do agente público. Porém, o fornecedor precisa estar atento ao andamento do processo para agir rapidamente caso seja chamado. Qualquer distração ou ausência de acompanhamento pode custar a oportunidade de manter-se na disputa.
É aí que entra a importância de ferramentas como o eLicitaRadar.
Embora não possa intervir no sistema do governo, ele emite alertas em tempo real sempre que há atualizações na licitação — inclusive quando o pregoeiro envia mensagens no chat do sistema. Isso reduz significativamente o risco de desclassificação por falta de resposta a exigências que, muitas vezes, são solicitadas de forma sutil ou com prazos apertados.
Em um jogo onde a agilidade e a atenção aos detalhes fazem toda a diferença, estar bem informado é uma vantagem competitiva decisiva.
Principais erros ao tentar aplicar o empate ficto
- Não declarar o enquadramento como ME ou EPP no momento correto
- Deixar de apresentar os documentos obrigatórios de regularidade fiscal
- Não observar o prazo de 5 minutos no pregão eletrônico
- Considerar que o edital precisa prever expressamente o empate ficto
- Falta de conhecimento dos agentes públicos que conduzem o certame
Esses erros podem comprometer todo o processo e impedir que a empresa usufrua de um direito que poderia ser decisivo para a contratação.
Como usar o Empate Ficto a favor do seu negócio
✅ Antes da licitação
- Verifique se sua empresa está regular no Simples Nacional
- Atualize os documentos de habilitação
- Identifique quais editais possuem objeto compatível com sua área
- Estude o edital e o termo de referência com atenção
✅ Durante o certame
- Realize propostas com base no preço de mercado, mas com margem estratégica
- Fique atento ao chat do sistema (no caso de pregões eletrônicos)
- Responda imediatamente à convocação para apresentar nova proposta
✅ Pós-certame
- Avalie os erros e acertos
- Documente sua participação para referência futura
- Monitore oportunidades similares
Conclusão – Sua empresa está pronta para competir com vantagem?
O empate ficto é mais do que um detalhe legal: é uma ferramenta estratégica para ampliar as chances de sucesso de micro e pequenas empresas em contratações públicas. Com ele, é possível vencer licitações mesmo sem ter o menor preço, desde que dentro das margens previstas e respeitando os ritos legais.
Conhecer e aplicar corretamente esse direito não só aumenta sua competitividade, mas também contribui para fortalecer sua reputação no mercado público. Estar atento aos detalhes do edital, cumprir prazos e agir com responsabilidade são atitudes que fazem toda a diferença.
Se sua empresa quer crescer vendendo para o governo, o empate ficto pode ser o seu maior aliado.
FAQ
O que é empate ficto em licitações públicas?
É o critério que permite à ME/EPP apresentar nova proposta quando sua oferta estiver até 5% ou 10% acima da melhor proposta de empresa não beneficiada.
Quem pode usar o empate ficto?
Empresas enquadradas como ME ou EPP, com documentação regular e que se manifestem no momento correto.
Precisa estar no edital?
Não. O empate ficto é aplicado mesmo sem previsão no edital.
Qual é a base legal?
Arts. 44 e 45 da LC 123/2006 e art. 60, § 2º da Lei 14.133/2021. Qual o prazo no pregão?
A ME/EPP tem até 5 minutos após o encerramento dos lances para apresentar nova proposta.
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